Come noto, nel sistema delineato dal D. Lgs. 231/2001, l’efficacia della prevenzione non si esaurisce nell’adozione di un Modello Organizzativo. Il vero profilo decisivo è verificare se quel Modello sia realmente inserito nella vita dell’ente: nei processi decisionali, nei controlli, nei flussi informativi, nella formazione, nella gestione delle anomalie e nell’aggiornamento dei presidi.
È in questa prospettiva che l’Organismo di Vigilanza assume una funzione centrale: l’art. 6 del decreto affida ad un organismo dell’ente, dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo, il compito di vigilare su funzionamento ed osservanza del modello, e di controllarne l’aggiornamento. In breve, dunque, l’OdV è il presidio chiamato a verificare se il sistema preventivo adottato dall’ente sia effettivamente attuato e coerente con i rischi dell’organizzazione.
Le Linee Guida di Confindustria descrivono questo compito in termini molto concreti: occorre vigilanza sull’effettività del modello, esame della sua adeguatezza, verifica del mantenimento nel tempo dei requisiti di solidità e funzionalità, cura dell’aggiornamento dinamico e follow-up sulle soluzioni correttive proposte. La funzione dell’OdV, quindi, non si misura nella quantità delle riunioni svolte o dei documenti acquisiti, ma nella capacità di rendere controllabile il delta tra regola scritta e comportamento concreto.
Il ruolo dell’Organismo di Vigilanza deve essere collocato entro un equilibrio preciso. Da un lato, l’OdV non è un organo gestorio e non può sostituirsi agli amministratori o alle funzioni aziendali nelle decisioni operative, poiché proprio la distanza dalla gestione ne preserva l’autonomia. Dall’altro lato, tale distanza non equivale a passività: l’Organismo è chiamato a esercitare un controllo continuativo sul funzionamento del modello, sulla tenuta delle regole preventive e sulla loro effettiva osservanza nella vita dell’ente. Il rilievo è, dunque, decisivo: l’OdV non governa l’impresa, non sostituisce gli amministratori, non entra nel merito delle scelte gestorie, di contro vigila sull’adeguatezza e sull’attuazione del sistema di prevenzione del ‘rischio reato’ adottato dall’ente.
Inoltre, la distinzione non è solo teorica. Se l’OdV fosse trasformato in un organo gestorio, perderebbe la terzietà necessaria per controllare il modello. Se, al contrario, fosse ridotto a destinatario passivo di informazioni periodiche, la sua funzione resterebbe priva di reale incidenza. Il corretto equilibrio si colloca, quindi, tra indipendenza, autonomia, capacità di iniziativa, acquisizione di flussi informativi, verifiche sulla formazione 231 impartita ai dipendenti, apicali e non apicali, verifiche mirate sui processi a rischio reato, verbalizzazione, proposta di interventi correttivi, e il relativo monitoraggio della loro attuazione.
Anche la letteratura giuridica si muove in questa direzione. L’OdV è stato, per l’appunto, qualificato come un organismo privo di ruoli gestionali e impeditivi, privo di potere su singoli atti gestori, collocato su un piano di vigilanza organizzativa distinto dall’attività operativa dell’ente, con poteri di impulso di proposta o correzione.
Da qui deriva anche l’importanza della composizione multidisciplinare dell’Organismo perché il rischio-reato origina dentro processi aziendali differenziati: amministrazione e finanza, rapporti con la pubblica amministrazione, sicurezza sul lavoro, ambiente, appalti, sistemi informativi, gestione delle risorse, controlli interni. Competenze economiche, contabili, tecniche, ingegneristiche, organizzative e giuridiche che non si devono risolvere in una semplice sommatoria di professionalità, ma diventare un metodo comune di analisi del rischio-reato rispetto al settore, latamente, merceologico dell’ente.
In tale contesto rimane comunque indispensabile la figura dell’avvocato penalista, posto che l’attuazione e la concreta efficacia del MOGC costituiscono un’esimente da spendere in sede processual-penalistica per evitare l’affermazione della responsabilità ‘penale’ dell’ente. Quando un Modello viene valutato in sede giudiziaria, la valutazione attiene non solo alla sua architettura formale – ovvero al suo ‘disegno’ – ma alla sua capacità di prevenire il rischio, intercettare le anomalie, monitorare i flussi informativi, documentare l’attività di vigilanza e dimostrare la coerenza tra presidi adottati e rischi effettivi.
Anche la giurisprudenza più recente conferma questa esigenza di concretezza: in una recente pronuncia, la S.C. ha ritenuto rilevante, ai fini della valutazione di inidoneità del Modello, l’assenza di riscontro documentale dell’attività di controllo svolta dall’OdV, insieme alla mappatura incompleta del rischio-reato e alla debolezza della struttura di vigilanza. Altresì, in materia di sicurezza sul lavoro, la S.C. ha ulteriormente ribadito che il generico richiamo al lavoro dell’OdV non colma le carenze organizzative accertate.
In questo senso, la presidenza dell’OdV non si esaurisce nel coordinamento formale dei lavori dell’organo, ma incide sul metodo della vigilanza: dalla programmazione delle attività alla selezione delle aree prioritarie di controllo, dal monitoraggio ed eventuale implementazione dei flussi informativi alla tracciabilità delle verifiche, fino alla verifica delle misure correttive eventualmente sollecitate. In tale prospettiva, la funzione richiede autonomia di giudizio, capacità di sintesi e piena consapevolezza dei criteri attraverso i quali l’adeguatezza e l’effettiva attuazione del Modello possono essere valutate, anche in sede giudiziaria.
Peraltro, la riflessione sul caso Impregilo ha mostrato con chiarezza questo punto. È stato, infatti, acutamente evidenziato in dottrina che l’attività dell’OdV costituisce controllo di ‘secondo livello’, esterno al processo decisionale e diretto a verificare l’idoneità preventiva delle procedure unitamente al livello di conformità delle condotte indicate nel modello.
In definitiva, il sistema 231 conserva la propria utilità solo se il Modello Organizzativo supera la dimensione documentale e viene verificato nella sua concreta capacità di incidere sul funzionamento dell’ente. Il punto non è soltanto accertare che esistano procedure, protocolli e flussi informativi, ma comprendere se l’organizzazione descritta abbia un’efficacia effettivamente preventiva.
È su questo passaggio, tra assetto dichiarato e realtà operativa, che si colloca la funzione dell’Organismo di Vigilanza. L’OdV non è chiamato a gestire l’impresa, né a sovrapporsi agli organi sociali o alle funzioni aziendali; è chiamato, piuttosto, a mantenere una verifica critica sulla tenuta del sistema preventivo, selezionando i rischi rilevanti, acquisendo informazioni utili, documentando le verifiche svolte e sollecitando, ove necessario, gli interventi correttivi.
In questa prospettiva, la qualità della vigilanza non si misura nella moltiplicazione degli adempimenti, ma nella capacità di rendere il modello verificabile nella realtà dell’ente. La conoscenza della dimensione penalistica e processuale della responsabilità 231 contribuisce sostanzialmente a questo risultato, poiché orienta l’attenzione verso ciò che consente di distinguere un modello formalmente adottato da un modello realmente attuato.
L’OdV assolve, così, alla propria funzione più significativa: contribuire a trasformare il Modello 231 da atto organizzativo a strumento stabile di governo del rischio-reato, coerente con l’evoluzione dell’ente e verificabile nella sua effettiva applicazione.
