I nuovi codici della crisi e dei contratti pubblici ridefiniscono il quadro regolatorio e degli interessi tutelati nelle procedure concorsuali che abbiano stipulato od intendano stipulare contratti con la pubblica amministrazione (attivi, passivi od associativi). Emerge complessivamente un rafforzamento dell’interesse pubblico all’efficiente adempimento delle obbligazioni assunte o da assumere nei confronti della P.A. rispetto a quello di tutela dell’interesse officioso dei creditori della procedura di crisi. Ma al tempo stesso si registra una attenzione alle modalità di valorizzazione dell’attivo derivante dagli assets contrattuali che non incidano sul risultato derivante dagli stessi rispetto all’interesse della collettività alla migliore esecuzione di servizi, opere e forniture, a cominciare da forme di cessione onerosa dei rapporti in oggetto. È prevista una vera e propria ipotesi di cessione del contratto a carattere eccezionale, in deroga al codice, giustificata proprio dalle superiori esigenze del sistema e che non è soggetta né a veto, né ad autorizzazione da parte del contraente pubblico, a differenza di quanto avveniva in passato.
In caso di liquidazione giudiziale se da un lato il codice della crisi che «l’apertura della procedura non determina la cessazione dell’attività d’impresa…» quando il curatore è autorizzato dal Tribunale o dal giudice delegato a proseguirla, anche limitatamente a specifici rami aziendali, dall’altro, a differenza del passato, sancisce che in tal caso il curatore può proseguire i contratti in corso ma “non può partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto”. Il nuovo codice dei contratti pubblici, tuttavia, con l’autorizzazione del giudice delegato, opportunamente consente, oltre la prosecuzione dei rapporti in corso (come in passato), anche di stipulare il relativo contratto pubblico, laddove l’aggiudicazione sia intervenuta prima della dichiarazione di insolvenza, nonché ad eseguire gli accordi quadro già stipulati dall’impresa poi divenuta insolvente.
In realtà nel contesto dei contratti pubblici è soprattutto la procedura di concordato preventivo con continuità aziendale che intercetta la fenomenologia più caratterizzante, in quanto l’impresa, sia pure in stato di crisi, può assicurare il mantenimento di una operatività funzionale al superamento dello stato di difficoltà, offrendo ai propri creditori una proposta e nel riaffermare la regola generale della continuazione dei contratti sancisce che non «si risolvono per effetto dell’apertura della procedura e che sono inefficaci patti contrari. In particolare ciò avviene laddove un professionista indipendente ne attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento, proprio al fine di garantire, innanzitutto nell’interesse pubblico, l’affidabilità del soggetto. L’attestazione riguarda dunque sia l’essenzialità del contratto pubblico de quo per la realizzazione del piano (sulla base dell’interesse di tutti i creditori del soggetto proponente), sia l’affidabilità ovvero la ragionevole capacità di adempimento del debitore prendendo espressamente in esame gli strumenti e le risorse in grado di adoperare specificamente per l’esecuzione delle prestazioni concretamente previste dal contratto (sulla base dell’interesse della pubblica amministrazione al corretto adempimento del rapporto). L’attestazione di conformità si risolve in un giudizio di coerenza della prosecuzione del contratto rispetto al piano di concordato, con particolare riguardo all’esistenza di una correlazione tra tale prosecuzione ed i flussi dalla stessa generati.
Sul piano generale si avverte una giurisdizionalizzazione della fattispecie nel senso che il giudice, come d’altra parte accade per l’intera disciplina della crisi, acquista nuovamente un ruolo centrale ed invece di introdurre elementi e competenze esterne, tipo l’Anac, si lascia all’autorità giudiziaria la valutazione, il contemperamento e il giudizio in relazione ai diversi e compositi interessi in gioco, fermo restando l’accentuazione del ruolo della P.A. rispetto alla salvaguardia della corretta esecuzione del rapporto.
Dal coordinamento dei codici emerge poi che nella fase del concordato in bianco i contratti già stipulati rimangono sospesi fino all’intervenuta autorizzazione del tribunale, ed in mancanza possono comunque essere efficaci purché ci sia la successiva ratifica dell’organo giudiziale. Nella fase post ammissione invece, i contratti proseguono, se accompagnati dalla detta attestazione professionale, senza la necessità dell’autorizzazione giudiziale. Occorre in ogni caso tracciare uno spartiacque tra due discipline diverse ovvero quella riguardante i veri e propri contratti pendenti e quella concernente la relativa assegnazione. Questa seconda fase termina solo con la stipula del contratto con la P.A., prima della quale si è sempre nell’ambito della disciplina della partecipazione alla gara. Solo laddove l’esecuzione del contratto richieda un quid pluris rispetto alle verifiche e le autorizzazioni già predisposte e raccolte nella fase di partecipazione, occorrerà seguire l’iter previsto dalla disciplina riguardante la prosecuzione, come nello specifico caso in cui si concorra a procedure di assegnazione nella fase di concordato in bianco e si dia esecuzione al contratto nella fase post-ammissione.
L’imprenditore in concordato, a differenza di quello in liquidazione giudiziale, può partecipare sin dall’inizio a gare pubbliche per l’assegnazione di appalti. Successivamente al deposito della domanda di concordato in continuità, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, previo deposito di una relazione del professionista indipendente che attesta la detta conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto. Scompare nel codice della crisi – ed ora anche dal codice degli appalti – la necessità prevista dalla vecchia legge fallimentare della dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si sia impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa vada in liquidazione giudiziaria nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. Così come scompare più in generale l’istituto dell’avvalimento connesso alla crisi, né i futuri allegati tecnici dell’Autorità anticorruzione avranno efficacia normativa come le precedenti linee guida superate dal nuovo codice dei contratti.
Dal combinato disposto delle norme in vigore risulta che le imprese che hanno presentato un’istanza di concordato preventivo senza continuità aziendalenon possono partecipare ad alcuna procedura per l’assegnazione di contratti pubblici dal momento della presentazione dell’istanza fino al momento in cui cessa lo stato di concordato preventivo. Per le altre imprese, invece, successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve invece essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale – se nominato – sulla convenienza per il ceto creditorio, ed in mancanza di tale nomina, provvede direttamente il tribunale. In questo caso il ricorso deve essere accompagnato da una adeguata disclosure sulle linee guida del piano. Quanto all’impresa in concordato preventivo riunita in associazione temporanea, nel codice della crisi, a differenza di quella in liquidazione giudiziaria, può sempre concorrere a gare di appalto pubblico purché autorizzata dal giudice previo deposito della più volte citata attestazione del professionista indipendente.
Riguardo infine ai versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali da parte delle imprese in crisi, il rilascio del D.u.r.c. positivo non può essere evidentemente subordinato alla regolarizzazione della posizione contributiva della società in concordato presso i vari enti previdenziali tramite il pagamento dei debiti pregressi, perché ove ricorresse effettivamente il pagamento, questo sarebbe lesivo della par conditio creditorum. In ogni caso gli Istituti dovranno sempre certificare la regolarità contributiva dell’impresa in concordato con continuità, purché chiaramente tutti i debiti in prededuzione, contratti successivamente, vengano via via onorati alla relativa scadenza. Inoltre è contemplata la “sanatoria” del Durc, se l’operatore economico paghi o si impegni a pagare le imposte o i contributi, purché il pagamento o l’impegno siano formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.
