L’ANAC e la lotta alla corruzione nell’affidamento degli appalti pubblici

Cronache antiche e recentissime riportano alla nostra attenzione un problema che, ciclicamente, investe l’attività contrattuale delle amministrazioni pubbliche e degli enti assimilati a queste ultime: mi riferisco alla questione dei costi occulti che gravano sulla collettività a causa del largo tasso di corruzione che spesso accompagna ogni acquisizione di beni, servizi e forniture che appaiono necessarie al funzionamento degli apparati statali, regionali o locali.
Il dibattito che si è sviluppato attorno a questo diffuso fenomeno mostra aspetti addirittura paradossali e il paradosso consiste nel fatto che tutte quelle attività contrattuali sono obbligatoriamente compiute attraverso procedure ad evidenza pubblica costruite e calibrate proprio per evitare che qualcuno possa illecitamente lucrare somme ulteriori rispetto a quelle necessarie per ottenere quel bene, quel servizio o quella determinata fornitura, utilizzando la minor quantità possibile delle risorse pubbliche a sua disposizione per quell’acquisto.
Il fenomeno degli aumenti ingiustificati di costo è d’altronde talmente diffuso anche fuori dell’Italia, da aver spinto – poco meno di cinquant’anni fa – la Commissione Europea ad approvare una direttiva appalti (n. 1971/305) più volte integrata e modificata fino ad arrivare, il 15 gennaio 2014, ad approvare tre nuove direttive sui contratti pubblici con le quali sono state abrogate e sostituite le precedenti direttive (n. 2004/17 e2004/18) sulla base delle quali l’Italia aveva approvato il decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, correntemente indicato come Codice dei contratti  pubblici.
10 anni più tardi è intervenuto un secondo Codice (D.Lgs. n. 50/2016), che doveva rendere più efficiente il sistema pubblico di scelta dei contraenti, non solo però la corruzione non si è arrestata, ma si è raggiunto il singolare risultato di una progressiva paralisi nel settore degli appalti pubblici.
Così stando le cose, vien da sorridere ad ascoltare le invettive dei vari Ministri contro i ladri, o le minacce del Presidente dell’ANAC verso questi ultimi, e i sorrisi aumentano di fronte alla maggior parte dei fantasiosi rimedi che la politica, la magistratura e le amministrazioni propongono per contenere il fenomeno della corruzione.
Senza alcuna pretesa di mancare di rispetto a costoro, dirò che tutti quei signori ricordano piuttosto le oche del Campidoglio, il cui starnazzare fu utilissimo ai Romani per risvegliarsi, ma il loro risveglio sarebbe servito a poco senza l’intervento di Furio Camillo che seppe respingere l’assedio di Brenno.
Per continuare nella metafora – che spero non sia letta da nessuno come offensiva – potremmo dire che,  in materia di lotta alla corruzione negli appalti pubblici, Brenno può esser sostituito con i corruttori e con i  corrotti (quale inscindibile insieme), mentre Furio Camillo è rappresentato dalla trasparenza delle procedure e dall’efficacia dei controlli (anche quelle e questi come inscindibile insieme).
È allora evidente che – anziché gridare “al ladro!” per far allontanare i delinquenti, pur sapendo che sono pronti a tornare sui loro passi alla prima occasione – occorre ridisegnare le procedure, snellire i controlli e semplificare i giudizi sulla legittimità delle scelte operate, consentendo un costante controllo dell’opinione pubblica sulle scelte operate e sui prodotti e servizi acquistati.
Quello dei “controlli di opinione pubblica” è tema molto diffuso nei paesi di lingua inglese, ma non altrettanto avviene sul Continente, al punto che una delle ragioni della Brexit è stata individuata nell’intolleranza che il Regno Unito nutre nei confronti delle gare europee come disegnate dalle direttive di cui abbiamo appena detto.
La prima forma di controllo dell’opinione pubblica dovrebbe dunque esser quella relativa alla semplicità e alla trasparenza delle regole; sorprende perciò che spesso le amministrazioni limitino il diritto di accesso agli atti di gara, opponendo non meglio precisati interessi alla tutela dei segreti imprenditoriali dei concorrenti, che vantano interessi oppositivi all’esibizione dei richiesti documenti.
Altrettanto semplici e trasparenti dovrebbero poi essere i bandi di gara e in tal senso è sicuramente apprezzabile l’iniziativa a suo tempo assunta dall’Autorità dei contratti pubblici – e continuata anche dall’ANAC – nel preparare bandi-tipo per le diverse fattispecie concorsuali; ma il problema della “tipizzazione” degli atti di gara non può fermarsi ai bandi, perché dovrebbe includere anche i capitolati, al fine di evitare che si possa favorire questa o quell’impresa, inserendo caratteristiche dei prodotti o dei servizi da acquisire che solo una determinata impresa possiede; al proposito serve anche un controllo sul merito della ragionevolezza delle prescrizioni dei singoli capitolati; troppo spesso ci è capitato di leggerne alcuni che prescrivono caratteristiche del tutto superflue ai fini per i quali il capitolato stesso era stato scritto, superflue quando non addirittura abnormi, così come abnormi sono le sentenze amministrative che li hanno considerati legittimi.
Apprezzabile – anche sotto un tale profilo – l’iniziativa ANAC di istituire un albo degli aspiranti a partecipare alle commissioni giudicatrici: in tal modo si è infatti centralizzata il più possibile la scelta dei componenti le commissioni giudicatrici, arrivando a dettagliare le caratteristiche dei nominanti in maniera non solo puntuale, ma tale da evitare che quella di componente di simili commissioni possa diventare – come per taluno è accaduto – una professione vera e propria.
E vediamo infine cosa non va nel controllo giudiziario: chiunque vada ad analizzare le decisioni cautelari assunte dai giudici amministrativi in materia di aggiudicazione delle gare, potrà notare che molto spesso ci si trova di fronte ad indirizzi diversi e contrastanti rispetto alla singola fattispecie; torna così di attualità quell’idea  –  da me più volte esposta  – di vincolare certe decisioni al principio inglese dello “Stare Decisis”, ovvero del c.d. precedente: una regola, già applicata in sede CEDU, secondo la quale, una volta affermato un certo principio giurisprudenziale, non è poi possibile discostarsene, a meno di non rilevare differenze nella fattispecie portata all’attenzione del giudice, rispetto alla precedente fattispecie di riferimento.
Si eviterebbe così che una singola irregolarità possa essere considerata viziante da un determinato giudice e non viziante da un altro, con inevitabili ricadute sia sulla certezza del diritto, che sulla serietà di determinate decisioni.
L’introduzione del principio del “precedente” avrebbe infine il vantaggio – per il fatto stesso di intervenire come strumento giurisdizionale  di controllo di regolarità della procedura – di rendere comunque incerto il risultato degli eventuali  patti corruttivi che precedono o accompagnano lo sviluppo di ciascun appalto, perché il Giudice chiamato a decidere la controversia fra i concorrenti non avrebbe altro potere che quello di decidere sulla base dello “Stare Decisis”, senza possibilità di offrire personali interpretazioni in ordine alle ragioni dell’uno o dell’altro contendente.
Conosco bene l’ostilità dei magistrati di ogni ordine e grado rispetto all’adozione di questo principio, che viene visto come una limitazione alla discrezionalità – e quindi al potere – di ciascuno di loro, ma questa ostilità ha un carattere essenzialmente corporativo e non può, come tale, porsi come valido argomento per impedire l’allineamento dell’attività giudiziale alle regole dei Paesi più evoluti del nostro.
Non voglio sembrare semplicistico, ma anche l’adozione di uno solo dei rimedi cui ho fatto appena riferimento potrebbe rivelarsi un bel passo avanti nella lotta alla corruzione, in un’ottica diversa da quella strettamente penalistica, ma tendente a costruire un sistema amministrativo più efficiente e più efficace.